Selectieve betaling; mag dat?

Veel bedrijven maken onderdeel uit van een groep. Verschillende BV’s, met daarboven een holding of een andere rechtspersoon. In de ene BV zit bijvoorbeeld personeel, in de andere onroerend goed, in weer een andere de bedrijfsactiviteiten. Niet altijd gaat het goed in een bedrijf. 

Stel, het gaat slecht in de BV waarin de activiteiten worden uitgevoerd. Die BV dreigt failliet te gaan en er is niet genoeg geld om alle schuldeisers te betalen. De zuster BV met het onroerend goed is één van die schuldeisers. Kan de noodlijdende BV dan ongestraft de rekening van de zuster BV betalen, en andere rekeningen niet? Is dit toegestaan of zijn daar risico's aan verbonden?

Is selectieve betaling van schuldeisers toegestaan?

Onze hoogste rechter, de Hoge Raad in Den Haag, heeft in een uitspraak in 2019 geoordeeld dat er geen algemene regel is die stelt dat een ondernemer aansprakelijk is wanneer hij onderscheid maakt bij betaling van schuldeisers en niet de wettelijke rangorde van schuldeisers in acht neemt. Een ondernemer mag een eigen afweging maken.

Veel wordt daarmee nog niet duidelijk. Want, zoals vaker, zijn ‘de omstandigheden van het geval’ bepalend. Dus ieder individueel geval kan tot een andere uitkomst leiden. Dat maakt het lastig te adviseren.

Er zijn wel richtingen aan te geven. Als de onderneming gestopt is en onvoldoende geld heeft om alle schuldeisers te betalen, is selectieve betaling sneller onrechtmatig. En ook het betalen van alle schuldeisers, maar heel bewust één of enkele niet (eigenlijk is dat selectieve wanbetaling) is niet zonder meer toegestaan.

De Hoge Raad heeft in een uitspraak in 1998 bovendien al eens gezegd dat het betalen van ‘gelieerde’ schuldeisers binnen dezelfde bedrijvengroep, niet zomaar mag. Als dat gebeurt, dan is de bestuurder die zulke betalingen uitvoert, in privé aansprakelijk.

Privé aansprakelijk bij selectieve betaling

In een zaak die bij het Gerechtshof Amsterdam speelde, heeft het Hof bepaald dat die aansprakelijkheid niet alleen geldt bij betalingen aan BV’s binnen dezelfde groep, maar ook als die betalingen aan andere schuldeisers (derden) zijn gedaan. In de betreffende uitspraak werden betalingen aan schuldeisers gedaan op basis van ouderdom van de facturen. Oude vorderingen werden eerst betaald, jongere vorderingen kregen niets.

Als de bestuurders bij het verrichten van deze selectieve betalingen wisten of konden weten dat de onderneming niet in staat zou zijn om al haar schulden te betalen, dan zijn zij in privé aansprakelijk, zo oordeelde het Hof. De bestuurders hadden dan niemand moeten betalen en het faillissement moeten aanvragen. De bestuurders moesten van het Hof het bedrag dat ze onrechtmatig betaalden, aan de curator betalen.

Selectieve betaling is altijd risicovol

Saillant detail in deze zaak was dat de bestuurders zich verweerden met de stelling dat zij voorafgaand aan de betalingen advies van hun advocaten hadden ingewonnen. Die hadden gezegd dat de betalingen juridisch door de beugel konden, en dat advies was opgevolgd. Het Hof heeft dat argument afgekeurd: een bestuurder blijft ondanks ingewonnen advies altijd zelf verantwoordelijk.

U kunt zich voorstellen dat de bestuurders in kwestie met het arrest van het Hof in de hand een aansprakelijkstelling voor hun advocaat hebben opgesteld. Zo is selectieve betaling zowel voor bestuurders als voor advocaten altijd risicovol.

Advies nodig als ondernemer?

Vraag je je af of u bepaalde betalingen wel of niet kunt uitvoeren? Of vermoed je selectieve betaling en wil je de bestuurder van de schuldenaar daarop aanspreken? Neem contact met ons op voor een advies over de beste aanpak. Actio Advocaten kan je vakkundig adviseren. Maak een afspraak op onze vestiging in Assen of Hoogeveen.