Overname van personeel bij faillissement

U zult het ongetwijfeld mee hebben gekregen in het nieuws: thuiszorgorganisaties verkeren in financieel zwaar weer. Maar niet alleen de thuiszorg kampt met problemen, ook de horeca, de bouw en de detailhandel hebben het zwaar. Indien het tij niet meer te keren is en een onderneming haar schulden niet meer kan voldoen, kan het faillissement van de onderneming worden aangevraagd. Is de opvolgende werkgever verplicht om bij een doorstart het personeel aan te houden?

Personeel overnemen in doorstart

De curator kijkt naar de mogelijkheden voor een doorstart. Overname van een failliete onderneming (de zogenaamde ‘doorstart’) kan erg aantrekkelijk zijn. De schulden blijven in het faillissement en de overnemer, de doorstarter, bepaalt of en welke bestanddelen worden overgenomen. Er kan dus ook voor gekozen worden om het personeel over te nemen in de doorstart.

Opvolgend werkgeverschap

Op grond van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) is er sprake van opvolgend werkgeverschap, als de werknemer dezelfde of soortgelijke werkzaamheden moet verrichten als voor het faillissement. Sinds de invoering van de WWZ is de positie van de werknemer aanzienlijk verbeterd. Indien ‘opvolgend werkgeverschap’ wordt vastgesteld, moet de doorstarter, de opvolgende werkgever, zich bewust te zijn van de regels en de valkuilen.

Pick and choose

De doorstarter is niet verplicht om alle werknemers en de daarbij behorende arbeidsvoorwaarden over te nemen. De doorstarter mag zelf bepalen wie hij in dienst neemt. Dit wordt ook wel ‘pick and choose’ genoemd. Omstandigheden als kennis, ervaring, opleidingsniveau, duur van de arbeidsovereenkomst, hoogte van het loon en verzuimgeschiedenis kunnen daarbij een rol spelen.

Salaris en secundaire arbeidsvoorwaarden

De doorstarter is in beginsel vrij in het aanbieden van nieuwe arbeidsvoorwaarden aan de werknemers. Dat geldt ook voor de hoogte van het salaris. In art. 7:666 lid 1 BW is bepaald dat na een faillissement de rechten en plichten van werknemers, die in dienst treden bij de doorstarter, niet van rechtswege mee overgaan. Dit is nog wel afhankelijk van de afspraken tussen de doorstarter en de curator.

Ketenbepaling

De doorstarter is bij het aangaan van de arbeidsovereenkomsten gehouden aan de regels over het maximale aantal contracten voor bepaalde tijd, de ketenregeling. De Hoge Raad heeft in 2012 namelijk beslist dat de arbeidsovereenkomsten voorafgaand aan het faillissement meetellen. Er mogen maximaal drie contracten voor bepaalde tijd worden gesloten, voor in totaal maximaal 24 maanden, ongeacht of een faillissement doorkruist.

Geen proeftijd

In het verlengde van de ketenregeling die doortelt, geldt dat met de overgenomen werknemers geen proeftijd kan worden overeengekomen. Dit is slechts mogelijk indien de werknemer een nieuwe functie wordt aangeboden met wezenlijk andere verantwoordelijkheden en verplichtingen.

Arbeidsverleden

De dienstjaren die de werknemer bij de failliete werkgever heeft opgebouwd, tellen mee voor het dienstverband bij de doorstarter. Dit heeft onder meer consequenties voor de duur van de opzegtermijn en de hoogte van een eventuele transitievergoeding bij ontslag.

Afspiegeling

Bij een eventuele reorganisatie en afspiegeling, moet de doorstarter eveneens alle dienstjaren van de werknemer meerekenen. Dus ook de dienstjaren vóór de doorstart. Tot 1 juli 2015 telden enkel de dienstjaren na de doorstart.

Aanzegverplichting

Een werknemer die een tijdelijk contract heeft van minimaal 6 maanden, moet één maand voor het einde van de overeenkomst te horen krijgen of de overeenkomst wordt verlengd. Indien de werkgever dat niet (tijdig) laat weten, is hij als sanctie maximaal één maandsalaris verschuldigd. Deze aanzegverplichting geldt ook bij opvolgend werkgeverschap in het geval van een doorstart.